Upcycling - et varemærkeretligt perspektiv

Upcycling er en tydelig trend i samfundet. Upcycling giver principielt mulighed for at skabe mere bæredygtige produkter i en tid, hvor der i den grad er brug for at reducere det miljømæssige aftryk, når nye produkter bringes på markedet. Det er desuden kommercielt attraktivt at ”upcycle”, og ifølge modekendere såsom magasinet Vogue var det fx den største modetrend i 2022 (læs mere her). Upcycling er altså kommet i rampelyset, senest i Løvens Hule på DR, men er det lovligt? 

I Danmark har vi endnu ikke oplevet konkrete juridiske sager om upcycling. I hvert fald ikke den potentielt ulovlige slags. Der er imidlertid masser af eksempler på, at danske virksomheder upcycler egne produkter. Som eksempel kan fremhæves B&O, der har upcyclet gamle eksemplarer af pladeafspilleren Beogram 4000, hvilket – i hvert fald set udefra – fremstod som en stor succes. Men når virksomheder upcycler egne produkter, er der som hovedregel fri bane, og der er ikke de store juridiske udfordringer. 

Anderledes forholder det sig imidlertid, når virksomhed A ønsker at upcycle virksomhed B’s produkter uden at have en aftale med B. Den slags upcycling befinder sig i en gråzone, og det er næsten umuligt at give et entydigt svar på, om ”upcycling uden aftale” er "lovligt" i Danmark. Men det er dog muligt at udstikke nogle retningslinjer.

Når det gælder ”upcycling uden aftale”, er det helt store immaterialretlige spørgsmål, om - og i hvilket omfang – de såkaldte konsumptionsregler giver mulighed for det. Det er også andre spørgsmål, som melder sig, men det er mere end noget andet konsumptionsreglerne, man skal overveje.

Konsumptionsreglerne regulerer groft sagt, hvornår brug af et produkt, som er lovligt erhvervet, må videresælges af erhververen. Man taler om, at visse rettigheder konsumeres eller ”spises”, når et produkt bringes i omsætning. Men det er sjældent alle rettigheder, som konsumeres. Det afhænger af, hvilke immaterialretsregler som er i spil.

Langt de fleste upcyclingscenarier vil nemlig skulle vurderes efter en række forskellige regelsæt, herunder særligt varemærkeretten, ophavsretten og designretten. Der er betydelige overlap, men også betydelige forskelle. Markedsføringsretten gælder desuden altid ”on the side”. I denne kontekst forholder vi os i første omgang til varemærkereglerne. I kommende indlæg vil vi se nærmere på ophavsretten og designretten i relation til upcycling.

Men inden vi tager hul på emnet, er det måske meget fint at anskueliggøre lidt nærmere, hvad vi taler om: Et varemærke er et kendetegn, der er genkendeligt, og som gør det muligt at adskille en virksomhed, et produkt eller en tjenesteydelse fra andre virksomheder eller deres produkter eller tjenesteydelser. Et varemærke kan i dag være rigtigt mange ting, bl.a. et navn, et logo, et slogan, et produkt i sig selv, emballage, en lyd, en farve, m.v.

Bl.a. på den baggrund er varemærkeretten relevant at overveje i forbindelse med upcycling, når det produkt, der genanvendes, (i) er påført et varemærke (forestil dig en hue med et logo), (ii) er et varemærke i sig selv (det kunne være et meget kendt møbel, som er blevet til et kendetegn), eller (iii) når markedsføringen af det genanvendte produkt involverer tredjemands varemærke (sælgeren fortæller vidt og bredt, at produktet stammer fra B). Kan en af disse tre bokse hakkes af, er der basis for komplekse varemærkeretlige udfordringer, især når det kommer til upcycling af produkter fra kendte brands. 

Upcyclingsager fra EU-Domstolen

I Danmark er der som nævnt indledningsvis endnu ingen retspraksis specifikt relateret til upcycling, men EU-Domstolen har behandlet en række varemærkesager om genbrug og genopfyldning, som formentlig kan bruges til at slå tonen an.

Et eksempel er Portakabin-sagen (C-558/08), hvor EU-Domstolen fandt, at en varemærkeindehaver ikke kan forhindre en forhandler i at bruge vedkommendes varemærke til at reklamere for videresalg af brugte varer fra varemærkeindehaveren, medmindre der er en rimelig grund til at modsætte sig dette. En sådan rimelig grund kan fx foreligge, hvis brugen skaber indtryk af en økonomisk forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren.

I Kosan Gas-sagen (C-46/10) supplerede EU-Domstolen Portakabin. Ifølge EU-Domstolens dom i Kosan Gas kan en ”rimelig grund” også være, at varemærkets omdømme er i farezonen. Hvis tredjemand benytter varemærket på en måde, der alvorligt skader dets omdømme, kan varemærkeindehaveren altså også modsætte sig brugen af den grund. 

En sidste relevant sag er Sodastream-sagen (C-197/21). Her var varemærket indgraveret i en genbrugsemballage (en kulsyrecylinder), som blev genpåfyldt af en anden virksomhed, der samtidig påførte emballagen sit eget varemærke, uden at det oprindelige varemærke herved blev skjult. EU-Domstolen kom frem til, at hvis varemærkeindehaveren har markedsført et produkt, der er forsynet med et varemærke, som er bestemt til at blive genbrugt og genpåfyldt adskillige gange, har man ikke ret til at modsætte sig fortsat markedsføring, medmindre der derved skabes det fejlagtige indtryk, at der består en økonomisk forbindelse mellem forhandleren og indehaveren af mærket. Her var kriteriet altså grundlæggende det samme som i Portakabin.

Varemærkeretten giver altså i vid udstrækning varemærkeindehavere mulighed for at modsætte sig upcycling, hvis der er (i) risiko for skade på varemærkets omdømme eller (ii) risiko for, at der gives et fejlagtigt indtryk af, at der foreligger en økonomisk forbindelse mellem forhandler og varemærkeindehaver. Det er altså primært det, man rent varemærkeretligt skal overveje, inden man kaster sig ud i upcycling.

Er der slet ikke varemærker involveret i upcycling, er der som udgangspunkt ikke noget varemærkeretligt problem. Man kommer altså langt med at fjerne varemærket fra produktet (såkaldt ”de-branding”). Men det er ikke nogen garanti, og det er ikke altid, man kan debrande. 

Vores råd til er derfor: Overvejer man at kaste sig ud i upcycling, er der ikke nogen sikrere vej frem end at indgå aftaler med ”råvareleverandøren”, altså varemærkeindehaveren. Er det ikke en mulighed, er debranding formentlig en vej frem. Er det heller ikke muligt, bliver vurderingen mere vanskelig, og her vil det bl.a. være afgørende, at man som forbruger ikke er i tvivl om, hvem som har upcyclet, og at upcyclingen ikke giver anledning til renomméudfordringer. 

Går du med tanker om upcycling, står vi klar til at rådgive. Læs desuden med i vores miniserie, hvor vi næste gang ser på upcycling i et ophavsretligt perspektiv.