Ingen særlig undtagelse for rekvisitter i reklamer

Faktum

I december 2012 blev Kasper Würtz opmærksom på, at en af hans keramikskåle blev anvendt i en af Coops tilbudsaviser i en reklame for coleslaw. Dette blev påtalt af Würtz’s daværende advokat og førte til betaling af 5.000 kr.

I september 2013 konstaterede Kasper Würtz, at hans keramik optrådte på Coops emballage for produktet ”chicken red curry.” Billedet af keramikken var taget af en fotograf fra Graae, Armgaard og Bangsbo Photography ApS i 2010 og blev genbrugt i 2013.

Nogenlunde samtidig konstaterede Kasper Würtz også, at Würtz’ keramik var anvendt i Super Brugsens tilbudsavis (gældende for perioden 10. november til 16. november 2013). Også dette blev påtalt af Würtz daværende advokat.

I den forbindelse blev det oplyst over for Würtz, at Würtz’ keramik var brugt i yderligere tilbudsaviser. Coop fremsendte en orientering fra Coops reklamebureau Republica A/S, hvoraf dette fremgik.

I december 2013 konstaterede Würtz, at keramikken var brugt på emballagen til Tex Mex, chili tortilla chips. Dette fik Würtz’ daværende advokat til at forlange en redegørelse for samtlige tilfælde, hvor keramikken var anvendt i markedsføringsmateriale eller på emballage

Således kom det frem, at Würtz' keramik havde været anvendt omkring 62 gange i tilbudsaviser og i øvrigt markedsføringsmateriale og på 16 forskellige emballager. De pågældende emballager var i alt trykt i 2.056.099 eksemplarer.

Det må umiddelbart forstås sådan, at Würtz’ keramik i alle tilfælde var stillet til rådighed for de pågældende fotografer af Würtz’ danske forhandler, H. Skjalm P. v/Lisbeth Westergaard

Parterne forsøgte at finde frem til en forligsmæssig løsning, men det lykkedes ikke. Derved blev sagen indbragt for Sø- og Handelsretten.

Dommen

Parterne var ikke enige om ret meget under sagen, og derfor skulle Sø- og Handelsretten tage stilling til en lang række forhold. Jeg vil i denne kontekst nøjes med at koncentrere mig om, hvorvidt Coop havde krænket Würtz’ rettigheder efter ophavsretsloven og markedsføringsloven, samt i hvilket omfang dette udløste en betalingspligt for Coop.

Sø- og Handelsrettens flertal kom først og fremmest frem til, at Würtz stel var beskyttet efter både ophavsretsloven og markedsføringsloven. Det var egentlig ikke særligt overraskende, for det samme kom Sø- og Handelsretten frem til i november 2016 i en anden krænkelsessag, hvor skønserklæringen fra denne sag indgik.

Herefter var spørgsmålet så, om Coop havde handlet i strid med ophavsretsloven og markedsføringsloven. Würtz gjorde gældende, at Coops brug udgjorde eksemplarfremstilling i strid med ophavsretslovens § 2, og at der desuden var sket en krænkelse af Würtz’ ideelle rettigheder efter ophavsretslovens § 3.

Heroverfor gjorde Coop bl.a. gældende,

-          at Würtz skulle have accepteret Coops brug af Würtz' design, fordi Würtz' fotograf havde lejet keramikken hos Skjalm P,

-          at brugen faldt ind under citatretten (ophavsretslovens § 22),

-          at der var tale om gengivelse af underordnet betydning i aviser, tidsskrifter, film og fjernsyn  (ophavsretslovens § 23),

-          at brugen faldt ind under de minimis reglen, samt

-          at der skulle bestå en kutyme for, at ophavsretligt beskyttede værker kan gengives i annoncer etc. uden betaling eller tilladelse

Sø- og Handelsretten afgjorde, at brugen som udgangspunkt krævede samtykke efter ophavsretslovens § 2.

Desuden fandt Sø- og Handelsrettens flertal ikke, at Coop har løftet bevisbyrden for, at der eksisterer en kutyme eller branchesædvane, som fraviger ophavsretslovens beskyttelse for så vidt angår anvendelse i bl.a. reklameaviser af brugskunst, som ikke er velkendt hos den almindelige forbruger, på den måde, at dette kan anvendes uden ophavsmandens samtykke, når det ikke fungerer som blikfang, men benyttes på en ikke fremtrædende måde som en naturlig del af miljøet.

Bruger man ophavsretsligt beskyttet brugskunst såsom møbler, elektronik, beklædning, m.v., i reklamer, skal man altså som overvejende udgangspunkt have tilladelse fra ophavsmanden, også hvor der ikke er tale om blikfang.

Sø- og Handelsretten fandt heller ikke, at brugen faldt under ophavsretslovens § 23, stk. 3, eller princippet i bestemmelsen, der efter sin ordlyd alene gælder brug i aviser, tidsskrifter, film og fjernsyn.

På et enkelt punkt vandt Coop dog i nogen grad gehør. Brugen af Würtz’ keramik var i enkelte tilfælde så underordnet, at der måtte ske frifindelse efter de minimis reglen. I langt de fleste tilfælde kunne Coops brug af Würtz' værker dog ikke anses for tilfældig i ophavsretslovens forstand, ligesom brugen heller ikke kunne siges at være af underordnet betydning i de fremlagte reklameaviser og på de fremlagte emballager.

Coop blev dermed dømt for overtrædelse af ophavsretslovens §§ 2 og 3 samt markedsføringslovens § 1 af Sø- og Handelsrettens flertal.

Mindretallet stemte imidlertid for at frifinde Coop, fordi man anså det for godtgjort, at Coops brug af Würtz' keramik i den foreliggende sag havde en karakter af en underordnet og tilfældig brug, som falder ind under ophavsretslovens generelle ulovbestemte undtagelse fra reglerne om eksemplarfremstilling.

Med hensyn til det økonomiske mellemværende havde Würtz gjort gældende, at Sø- og Handelsretten skulle lade sig inspirere af Copydan Billeders (nu VISDA) prisliste for billedrettigheder til kunstværker, tegninger, illustrationer m.v. i bøger eller i foldere, i annoncer og tidsskrifter, på plakater og merchandise m.v. fra 2016.

Ifølge denne prisliste takseres brug af et brugskunstværk på emballager til en grundtakst på kr. 1.193, hvortil lægges 15% af varens salgspris ekskl. moms. Med udgangspunkt heri havde Würtz beregnet et vederlag på kr. 4.201.198 og havde nedlagt påstand om betaling af kr. 2.500.000.

Sø- og Handelsretten fandt imidlertid ikke, at der var påvist en tilstrækkelig sammenhæng mellem brugen omfattet af denne sag og de fremlagte takster fra Copydan. Man så derfor i det hele bort fra prislisten og fastsatte skønsmæssigt vederlaget til kr. 200.000.

Hvad betyder det for din virksomhed?

De elementer af dommen, som jeg har koncentreret mig om, kan få stor betydning for reklamebureauer og mediebureauer samt i det hele taget alle virksomheder, der markedsfører sig. Står Sø- og Handelsrettens præmisser til trone, skal man ikke regne med, at man kan slippe uden om at indhente samtykke, når man bruger ophavsretligt beskyttet materiale såsom brugskunst som rekvisitter i markedsføringen. Opstår der tvist, kan man prøve lykken og påberåbe sig de minimis reglen, men man kan næppe være sikker på at få hjælp der.

Når det så er sagt, vil det være en overraskelse af dimensioner, såfremt dommen ikke ankes, forhåbentlig og formentlig til Højesteret. For alle sagens parter indeholder dommen elementer, som må være vanskelige at leve med. Det er eksempelvis overraskende, at Sø- og Handelsretten uden videre ser bort fra VISDAs prisliste og alene tilkender Würtz 8 % af påstandsbeløbet. På den anden side kan man forestille sig, at Coop vanskeligt kan leve med, at næsten enhver form for brug af ophavsretligt beskyttet materiale i reklameøjemed kræver samtykke.

I øvrigt kan man afslutningsvis undre sig over, hvordan dommen harmonerer med Sø- og Handelsrettens dom fra 2012 i sagen mellem Body Bike International A/S og Dansk Supermarked A/S, hvor Dansk Supermarked frikendtes for at have brugt en cykel som rekvisit i et reklamefoto. Umiddelbart er der noget, som ikke stemmer.